FAQ da política de patente de distribuição da comunidade

Versão: 1.0
Publicada: 8 de julho de 2011

Introdução

Para quem este documento se dirige?

Este documento apresenta informações úteis sobre patentes e responsabilidades de patentes para desenvolvedores(as) trabalhando nas distribuições da comunidade de Software Livre e Aberto (FOSS - Free and Open Source Software). Por distribuições da comunidade queremos dizer as coleções de pacotes mantidos e distribuídos por organizações compostas por voluntários(as), pelas quais organizações e voluntários(as) não buscam lucrar ao exercer essa atividade. Tais distribuições baseadas na comunidade podem vender como também doar o produto de seus trabalhos, possivelmente em CDs ou mídias de armazenamento USB, ou por downloads pagos, como também por distribuição gratuita.

Este documento foi preparado por advogados(as) do Software Freedom Law Center (SFLC) a pedido do projeto Debian, e pode ser útil para comunidades similares de distribuições FOSS. Suas declarações sobre matérias legais são precisas em relação à data de elaboração e à legislação dos Estados Unidos, e podem ser aplicáveis em outros sistemas legais. Mas este documento não constitui um aconselhamento jurídico. Ele não foi baseado em análises de qualquer situação factual particular, e qualquer advogado(a) que opine sobre as questões apresentadas abaixo precisaria confirmar os fatos e circunstâncias particulares que poderiam fazer variar esta informação em uma determinada situação. Você não deve se fundamentar nesse documento para tomar decisões que afetem os direitos legais de seu projeto ou que afetem as responsabilidades em situações reais sem consultar o SFLC ou outros(as) advogados(as).

Contexto sobre patentes

O que é uma patente?

Uma patente é um monopólio outorgado pelo Estado que garante ao(à) inventor(a) exclusividade nos direitos de fabricação, venda, oferecimento para venda, oferecimento para fabricação ou importação da invenção reivindicada pelo período limitado pela patente. O(A) detentor(a) da patente pode então licenciar, em caráter exclusivo ou não exclusivo, um ou mais dos direitos garantidos.

Qual o tempo da vigência da patente?

Geralmente, na maioria dos governos as patentes concedidas nos últimos 15 anos expiram em 20 anos da data de preenchimento do pedido de patente. Patentes dos Estados Unidos com data de requisição antes de 8 de junho de 1995 fornecem proteção por até 17 anos contando a data de concessão, ou 20 anos da data de requisição, o que ocorrer depois.

No Brasil, a patente de invenção tem vigência de 20 anos e a patente de utilidade tem vigência de 15 anos contados da data de depósito.

Existem exceções. Patentes podem ter seu período de vigência estendidos por determinação administrativa ou por um tribunal, mas isso raramente acontece com patentes de software. O tempo de vigência também pode ser encurtado por acordo com o requerente durante um processo judicial, isto é, durante o procedimento administrativo de patente que resulta em uma concessão. Se o período de vigência de uma patente foi encurtado durante um processo judicial, um aviso legal de terminalidade aparecerá na primeira página da patente.

Qual a diferença entre a proteção de patente e a proteção de copyright?

O(A) proprietário(a) do copyright tem o direito de evitar que outras pessoas façam cópias não autorizadas do programa sob direitos autorais, mas não podem evitar programas criados independentemente com as mesmas funcionalidades. A criação independente é, portanto, uma defesa completa para alegações de violação de copyright. Além disso, o uso justo é uma defesa contra violação de copyright, ou uma limitação substantiva do copyright, em todos os sistemas de copyright. A legislação de patente carece de qualquer dispensa por uso justo, de modo que criação independente, uso para pesquisa ou engenharia reversa para propósitos de interoperabilidade ou educacionais não são defesas contra alegações de violação de patente.

Existe uma patente mundial ou algo parecido?

No momento, não existem patentes mundiais. Fora da União Europeia, onde requisições podem ser consolidadas, as patentes geralmente devem ser requisitadas em cada país no qual deseja-se a proteção de patente.

O que são reivindicações de patente?

Reivindicações, que são a parte mais importante da patente, determinam o escopo real da invenção para o qual a patente se aplica. É somente a reivindicação que define quais os direitos exclusivos cobertos, ou seja, praticar o que foi reivindicado sem uma licença é uma violação. Ler e entender as reivindicações de uma patente é a chave para determinar se um dado produto ou processo a viola.

Cada reivindicação está em uma única sentença. Reivindicações começam com um preâmbulo seguido de uma ou mais limitações.

Para que um software viole uma patente, o software (ou o sistema com o software incorporado) deve implementar tudo o que está descrito em uma das reivindicações da patente. Se você não pratica um ou mais dos elementos da reivindicação, então você não viola diretamente essa reivindicação.

O que são reivindicações independentes?

Uma reivindicação de patente é chamada de independente se ela não faz referências à nenhuma outra reivindicação de uma patente.

O que são reivindicações dependentes?

Reivindicações dependentes explicitamente incorporam o conteúdo de outras reivindicações na patente. Uma reivindicação dependente é necessariamente mais restrita em escopo do que a reivindicação da qual ela depende, porque isso inclui uma ou mais limitações. Em termos do diagrama de Venn, a área de cobertura de uma reivindicação dependente está totalmente contida dentro da cobertura da reivindicação que ela referencia.

Como são escritas as reivindicações de patentes relativas a software?

Reivindicações de patentes relativas a software, em patentes recentemente concedidas, geralmente tem a forma de reivindicações de sistema ou dispositivo, reivindicações de método e reivindicações de produto de programa de computador ou meio legível por computador. Reivindicações de sistema descrevem os elementos do sistema (que podem incluir um ou mais computadores) como um tipo de máquina ou objeto estático. Reivindicações de método estão em formato algorítmico. Reivindicações de meio legível por computador tipicamente duplicam as limitações encontradas nas reivindicações de método e sistema correspondentes na patente, mas têm o propósito de abranger o software incorporado em um armazenamento ou em um meio de distribuição. Reivindicações de meio legível por computador também são utilizadas para reivindicar invenções com ênfase em estruturas de dados e interfaces de usuários(as).

Violando uma patente

O que significa responsabilidade de patente?

Responsabilidade de patente é uma responsabilidade legal que é imposta por um tribunal. Neste documento, nós usamos a expressão responsabilidade de patente para abranger os despachos que um tribunal pode emitir se uma das partes violar uma patente. Por exemplo, uma vez que uma parte viola uma patente, um tribunal pode ordenar que esta parte pague dinheiro ao(a) detentor(a) da patente, o que denomina-se indenização, e/ou pode ordenar a interrupção da conduta de violação, o que é chamado de injunção.

O que significa violar uma patente?

Violação de patente significa praticar uma ou mais de suas revindicações sem uma licença. Se alguém usa, produz, vende, oferece para produção, oferece para venda ou importa software que realiza qualquer elemento descrito por uma reivindicação de uma patente, esta patente está sendo violada pelo software.

É possível ser responsabilizado(a) por violação de patente sem violar diretamente. Contribuir para ou induzir violação também resultam em responsabilidade de patente.

O que é indução de violação?

Indução de violação significa encorajar ativamente alguém a violar uma patente. A responsabilidade pela violação requer a comprovação de que a parte incriminada pretendia que terceiros causassem a violação. Adicionalmente, quem induz também deve saber que a patente existe, ou presumir fortemente sua existência, e fazer esforços para não saber. Se, por exemplo, uma documentação é redigida por alguém com conhecimento de uma reivindicação de patente, e esta documentação explica como utilizar o programa de um modo que viole tal revindicação, as instruções podem ser consideradas indutoras de violação. Uma comunidade de voluntários(as) que mantém um pacote de software, e a respectiva documentação, não podem induzir violação, a menos que os(as) voluntários(as) que produziram a documentação conheçam a patente que supostamente foi violada.

O que é violação por contribuição?

Violação por contribuição significa fornecer auxílio para a violação de uma patente. No contexto do software, isto significaria fornecer software não violador que poderia ser combinado com outros softwares ou hardwares para produzir um sistema violador. A violação por contribuição também requer conhecimento sobre a patente violada. Além disso, se o software possui uso substancial não violador, fornecê-lo não configura violação por contribuição, mesmo que ele seja subsequentemente utilizado em uma combinação violadora.

Quais são as consequências de se violar uma patente?

Se uma parte é encontrada violando uma patente, os tribunais podem ordenar a interrupção da conduta de violação, o pagamento de indenizações pelas violações cometidas, ou ambos. Neste documento, nós usamos a expressão responsabilidade de patente para abranger todas essas consequências.

O que é uma injunção?

Uma injunção é uma ordem do tribunal para uma ou várias pessoas, para que façam algo ou para que deixem de fazer algo. A violação de uma injunção resulta em uma desobediência ao tribunal. Injunções podem ser preliminares, para prevenir mudança de situação enquanto o litígio esteja ocorrendo, ou permanente, para ordenar ou proibir condutas como correção ao fim do processo legal, uma vez que a responsabilidade foi definida. Uma injunção preliminar para prevenir condutas de violação durante o litígio pode ser ordenada se o tribunal entender que as indenizações ao fim do caso poderiam ser insuficientes para proteger o(a) detentor(a) dos direitos de patente, e se o sucesso no caso for provável, e o interesse público não for prejudicado pela injunção. Uma injunção permanente para prevenir uma conduta de violação pode resultar de responsabilidade por violação.

As injunções podem ser ordenadas contra distribuições FOSS?

Sim. Se uma distribuição FOSS foi considerada violadora de uma patente válida de alguém, uma injunção permanente poderia ocorrer contra a continuidade da violação do programa ou funcionalidade pela distribuição.

Não é muito provável, entretanto, que tal injunção previna o lançamento de toda a distribuição, ou mesmo de um pacote inteiro. É mais provável que uma funcionalidade ou um conjunto de funcionalidades tenham que ser desabilitadas, modificadas de modo que o software pare a violação, ou que seja removida inteiramente, no país em que a violação de patente ocorreu.

Além disso, criações que contornem as reivindicações de patente em disputa podem prevenir até mesmo uma ou mais funcionalidades de serem removidas. Uma vez que um elemento da reivindicação de patente não esteja mais sendo praticado, como já dissemos, a reivindicação de patente não é mais violada. No litígio de patentes nos Estados Unidos, o momento crucial de definição ocorre no que é chamado de audição Markman, ao fim da qual um tribunal dá uma sentença definitiva sobre o que a reivindicação de patente em questão significa para os propósitos daquela ação legal. Uma vez que a audição Markman aconteceu, e o escopo das reivindicações declaradas tenham sido restringidas e conclusivamente definidas, torna-se muito mais fácil fazer criações por contorno.

O que são indenizações?

Na legislação de patentes, indenizações são dinheiro recebido pelo tribunal para os(as) reclamantes quando o réu foi considerado responsável pela violação de patente. Enquanto a lei não prevê indenizações máximas para violação de patente, ela prevê um mínimo -- os royalties razoáveis pelo uso feito da invenção pelo violador. Adicionalmente, o tribunal pode aumentar as indenizações em até três vezes a indenização atual, nos casos de violação intencional.

O que é violação intencional?

A violação é intencional se quem infringe conhecia a patente, a menos que o(a) violador(a) tinha, em boa fé, acreditado que a patente era inválida, ou que sua conduta não era violadora. O(A) detentor(a) da patente deve apresentar todos os elementos de intencionalidade, e nos tribunais dos Estados Unidos deve fazê-lo com provas de alta qualidade, o que é denominado de provas claras e convincentes.

Eu não tinha conhecimento prévio de uma patente, eu posso ser considerado(a) responsável?

O conhecimento da patente não é em geral requerido se a parte é acusada de violação direta. Para ser responsável por induzir ou contribuir em uma violação, como já foi dito, o conhecimento da patente ou esforços específicos para evitar conhecer a patente são requeridos.

Na prática, detentores(as) de patentes geralmente requisitam que os(as) infratores obtenham licenças. Se a parte obtém a licença oferecida, o(a) detentor(a) recebe os royalties sem processá-la. Se a parte recusar a licença, o(a) detentor(a) da patente já a colocou sob aviso e portanto está em uma posição de reclamar a violação intencional, o que resulta em maiores indenizações e na possibilidade de ressarcimento dos honorários advocatícios. É possível, mas não certo, que antes que qualquer distribuição baseada na comunidade seja processada por violação de patente, ela receberá pelo menos uma carta demandando que a licença seja obtida.

E se a violação foi acidental, inadvertida ou não intencional?

Uma violação não intencional ou inadvertida não pode ser intencional, como dissemos acima. Como também não se pode contribuir ou induzir uma violação acidentalmente, já que conhecimento e intenção são ambos necessários. Mas alguém pode ser responsabilizado por violação direta, sem conhecimento ou intenção, pelo uso ou venda ou fabricação ou causando a criação de software infrator.

Como fico sabendo da existência de uma patente?

Existem inúmeros caminhos para se ficar ciente da existência de uma patente específica. Além de ser diretamente contatado(a) pelo(a) detentor(a) da patente, você pode conhecer sobre uma patente particular através de uma busca pela web ou por listas de discussão, ou em conexão com seu emprego, etc. Se ficar ciente de uma patente que lhe cause preocupação, é melhor que você converse com um(a) advogado(a) em vez de compartilhar tal conhecimento ou especulação em um fórum público.

Quais são as defesas disponíveis em uma ação de violação de patente?

Primeiro, pode haver defesas específicas para os fatos e circunstâncias da situação em particular, e é trabalho do(a) advogado(a) detectar e desenvolver essas defesas. Algumas defesas estão ou podem estar presentes na maioria dos casos, incluindo:

Permissão: Você não é responsável por violação se você tem permissão para usar as reivindicações. Tal permissão pode ser explícita. Uma permissão explícita é chamada de licença. Permissões também podem ser implícitas: elas podem resultar de condutas ou declarações do(a) detentor(a) da patente que se apresentam como uma permissão e nas quais você confiou. (Advogados(as) chamam isto de preclusão (estoppel)). Pode também resultar de uma total inação pelo(a) detentor(a) da patente, que efetivamente pode permitir a conduta violadora porque o direito não socorre os(as) que dormem, o que os(as) advogados(as) denominam de decadência (laches).

Não violação: Uma determinação de não violação é a demonstração de que, na verdade, nenhuma das reivindicações de patente se apresentavam no software em questão. Em outras palavras, o software na verdade não implementa cada elemento que está descrito em qualquer reivindicação.

Invalidade: Se a patente é inválida, ela não pode ser violada. A invalidade pode ser demonstrada ao se provar que a matéria em questão da patente está fora do escopo da legislação de patente. Ela também pode ser apresentada pela demonstração, sob a lei dos Estados Unidos, de que a patente é não nova ou óbvia. Sob a legislação de patentes, para que a patente seja válida, a invenção reivindicada deve ter sido útil, redutível à prática, nova e não óbvia para uma pessoa que possua habilidade comum naquele ofício no período em que a invenção tenha sido feita. Uma defesa de invalidade, portanto, mostra que a patente falhou em cumprir alguns desses requerimentos.

O risco de patente para uma distribuição de comunidade

Você pode fornecer exemplos de violação de patente contra comunidades FOSS?

Não. Felizmente, poucos casos existem e ainda nenhum chegou a um julgamento final. Até a presente data, nenhum tribunal abordou grande parte das temáticas que são únicas às distribuições de software livre. Nós acreditamos que isto ocorra porque as comunidades FOSS não têm muitos recursos para que royalties sejam pagos, e processar desenvolvedores(as) individuais que não possuem grandes receitas resulta em má publicidade para detentores(as) de patentes sem que se alcance qualquer efeito útil.

Nós somos uma distribuição FOSS e não ganhamos dinheiro. Como pagaremos as indenizações se isto no for imposto?

Esta questão, como todas as questões similares sobre os riscos legais e responsabilidades dos projetos, dependem muito dos detalhes de sua estrutura legal e de suas relações comerciais. Não há uma resposta genérica sobre como os projetos lidam com seus riscos legais, incluindo os riscos de sentenças indenizatórias por violação de patente ou outras responsabilidades. O SFLC, a Software Freedom Conservancy, a Apache Software Foundation, a Free Software Foundation, a Software in the Public Interest e outras organizações ajudam os projetos a se enquadrarem dentro de contextos legais e organizações que podem, de forma útil, abordar essas questões em um nível mais geral. Se sua distribuição ou um projeto dentro de sua distribuição acredita que enfrentará potenciais responsabilidades legais, você deve nos consultar, ou consultar uma das outras organizações acima.

Nós somos uma distribuição FOSS e ganhamos dinheiro. Isto faz com que sejamos mais suscetíveis a ações legais de violação de patente?

Qualquer pessoa que obtenha receitas é um alvo mais atraente para ser processado(a) por um(a) detentor(a) de patente do que alguém que não ganha dinheiro e que não possa pagar indenizações. Uma distribuição de comunidade que absolutamente não tem receita não é um alvo atraente. Mas mesmo se você ganhar algumas centenas de milhares de dólares por ano em vendas, comparado com uma empresa lucrativa do tamanho da Microsoft, ou mesmo com a Red Hat, você não vale o custo do litígio para um troll de patente ou outro reclamante racional.

Eu ouvi falar que distribuir código-fonte é mais seguro do que distribuir código-objeto. Isto é verdade?

Sim. Distribuir código-fonte é provavelmente mais seguro do que distribuir binários, devido a algumas razões. Primeiro, o código-fonte, como as próprias publicações de patente, ensinam como a invenção funciona, em vez de ser a própria invenção. Se o código-fonte sozinho pode violar a patente, é difícil de entender como a distribuição de fotocópias da patente mesma não seriam violações. Segundo, nos Estados Unidos, os tribunais podem entender o código-fonte como discurso, como acreditamos que eles devem entender, então fazendo com que o código-fonte esteja sujeito à proteção da Primeira Emenda dos Estados Unidos. Nós sabemos pouco sobre como a Suprema Corte harmonizaria a lei de patentes com as demandas da Primeira Emenda. Nós do SFLC escrevemos diversos dossiês sobre a Suprema Corte abordar essas matérias, mas a Corte nunca chegou, nessas matérias ou decidiu sobre elas. Além disso, como mencionado acima, a responsabilidade pela violação de patente pode ser imposta quando alguém possibilita ou encoraja outra pessoa a violar uma patente, mas os requisitos de conhecimento e intenção são mais estritos em situações de responsabilidade secundária. Como o(a) usuário(a) primeiro tem que compilar o código-fonte e instalar o software para que ocorra a violação, o tribunal tem menos chances de responsabilizar a comunidade por indução ou contribuição de violação.

Como parte de um projeto de distribuição de comunidade, quem é a pessoa mais provável de ser processada por violação de patente?

Este é um problema para o(a) agressor(a) potencial da patente, mais do que para a distribuição. Uma distribuição de comunidade composta por voluntários(as), sem qualquer estrutura hierárquica trabalhista ou de supervisão, não pode ser processada ao se processar a cabeça do projeto. Se a violação requer intenção e conhecimento, ou esforços específicos para não conhecer, como ocorre nos casos de indução ou contribuição à violação, o indivíduo com tal intenção ou conhecimento deve provavelmente ser encontrado(a) e processado(a) pessoalmente. Se a pessoa que escreve código e documentação não lê patentes, e os(as) voluntários(as) que desenvolvem código para um pacote não mantêm o mesmo pacote ou pacotes relacionados, o(a) agressor(a) pode encontrar dificuldades para processar alguém.

As especificidades de uma dada situação, contudo, sem dúvida serão cruciais. Como todas as outras matérias do tipo, se você acredita que uma patente será reclamada contra sua distribuição ou seus(as) voluntários(as), você deve contatar o SFLC ou outro(a) advogado(a) imediatamente.

Você está sugerindo que é melhor que desenvolvedores(as) e contribuidores(as) não leiam as patentes? Se sim, por quê?

Sim. Infelizmente, a lei de patentes dos Estados Unidos cria desincentivos para a busca por patentes, até mesmo porque uma das justificativas dadas para o sistema de patentes é que a patente ensina ao público como praticar uma invenção que, de outro modo, seria secreta. A violação intencional sujeita o(a) infrator(a) a maiores indenizações quando eles(as) estão cientes da patente e pretendiam violá-la, e ler as patentes aumenta a probabilidade que a violação subsequente seja entendida como intencional. Além disso, nós sabemos que os(as) desenvolvedores(as) pressupõem que as patentes que eles descobrem são mais amplas em escopo do que realmente são, e então tais desenvolvedores(as) tornam-se excessivamente ou desnecessariamente preocupados(as). Se, apesar disso, você pretende conduzir uma busca por uma patente, você primeiro deve procurar aconselhamento jurídico.

Eu estou fora dos Estados Unidos. Tem alguma coisa com que devo me preocupar?

Embora a maior parte dos países sejam membros da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (WIPO - World Intellectual Property Organization), como também signatários do Tratado de Cooperação de Patente (PCT - Patent Cooperation Treaty), grandes corporações geralmente restringem suas atividades de aquisições de patente nos Três Grandes: Estados Unidos, Europa e Japão. Isto é considerado proteção suficiente pela maioria das companhias, embora as companhias tenham crescentemente declarado requisições de patentes na China com a esperança de que direitos de patente serão, eventualmente, respeitadas de forma adequada pelo respectivo governo e comunidades de negócios. Além disso, grandes corporações multinacionais em outras jurisdições, como Coreia e Canadá, geralmente apresentarão o pedido de solicitação de patente em seu próprio país antes de apresentar a solicitação de patente internacionalmente. Na Índia, alguns softwares têm sido patenteados apesar da clara declaração normativa de que software per se não é patenteável. O SFLC na Índia já iniciou a contestação dessa patentes.

Mas independentemente de onde você trabalha, o software que viola patentes não pode ser importado para os países onde essas patentes foram emitidas, o que significa que você no mínimo deveria estar preocupado(a) com a competência de alcançar seus(as) pretendidos(as) usuários(as).

Como sempre, a consulta a um advogado(a) local é um bom passo se você tiver qualquer questão sobre sua situação ou responsabilidades.

Existem diretrizes para limitar nosso risco de violação de patente?

Sim. Este documento tem o objetivo de educar sobre o risco de patente e, embora seja difícil dar conselhos sobre cada situação específica de cada leitor(a), existem algumas diretrizes que podem ser extraídas.

Agradecimentos. Este documento foi preparado pelos(as) advogados(as) do SFLC, com contribuições de Stefano Zacchiroli, em nome do Projeto Debian.